STF assegura direito de menor sob guarda à pensão por morte perante o INSS

No dia 7/6/2021, o plenário virtual do STF concluiu julgamento e firmou maioria pelo placar de 6 a 5, assegurando o direito de menor sob guarda ao benefício de pensão por morte perante o INSS.

Trata-se de 2 (duas) ADI’s – ação direta de inconstitucionalidade sob nº 4.878 e 5.083, proposta pelo PGR – Procurador Geral da República e CFOAB - Conselho Federal da OAB, no STF, que questionavam, em síntese, a exclusão do "menor sob guarda" dos beneficiários equiparados a filhos para fins de recebimento de pensão por morte de segurado do INSS, como consequência da revogação parcial do § 2º do art. 16, da lei nº 8.213/91 pela MP 1.523/96, convertida na lei nº 9.528/97.

Até então, a criança ou adolescente nesta condição era equiparada a filho para fins previdenciários.

Com a conversão da MP nº 1.523/96, na lei nº 9.528/97, excluiu o direito à pensão por morte do menor sob guarda do rol de dependentes dos segurados do INSS, prejudicando milhares de crianças e adolescentes nesta condição.

A justificativa para a alteração da regra foi de que havia muitas fraudes em processos de guarda, nos quais avós pediam a guarda de netos apenas para receberem a pensão.

No entanto, o voto divergente foi proferido pelo Min. Edson Fachin, que sagrou-se vencedor.

Segundo o ministro, ao assegurar a qualidade de dependente ao "menor sob tutela" e negá-la ao "menor sob guarda", a legislação previdenciária priva crianças e adolescentes de seus direitos e garantias fundamentais.

"A interpretação que assegura ao "menor sob guarda" o direito à proteção previdenciária deve prevalecer, não apenas porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, mas porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Assegura-se, assim, a

prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI da Constituição."

Como a matéria foi decidida pelo plenário do STF, em sede de ADI, significa dizer que vincula a Administração Pública da União, Estados e Municípios e aos demais órgão do poder Judiciário, nos termos do art. 102, §2º, da Constituição.

Portanto, com esta decisão do STF, o menor sob guarda tem direito ao benefício da pensão por morte, em caso de óbito de seu guardião, devendo o INSS conceder o benefício, quando ocorrer o fato gerador. ADI 4.878/DF e 5.083/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. Redator do acórdão: Min. Edson Fachin. Julgado em 7/6/2021. DJe 15/6/2021. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4516931. Acesso em 23/6/2021.

Paulo Santos Barbosa, advogado, OAB/MG 127.599. Presidente da OAB Itabirito. Pós-Graduado em Direito Público e em Advocacia Cível. Pós-Graduando em Docência Jurídica. Professor do programa “Direito, na Escola”. Foi Servidor público no Instituto Mineiro de Agropecuária – IMA e TJMG. Instagran: @paulo.barbosa.adv

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